Legislación mercantil y concursal en los procesos de reestructuración empresarial: la refinanciación. los institutos preconcursales
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La necesidad de un enfoque económico y de viabilidad en la renegociación de la deuda
Cuando el empresario reconoce la situación crítica que aqueja a su Compañía generalmente afronta la misma con medios y recursos propios o en el mejor de los casos con la ayuda de su abogado habitual de carácter generalista, no teniendo en cuenta que el origen de sus problemas y de la crisis empresarial que siempre es económico, y que son los efectos los que son jurídicos.
Suele tratar de paliar las consecuencias y olvidar el origen de sus problemas. En consecuencia, esta premisa, las casusas económicas de la crisis, es lo que debe presidir las medidas correctoras de la situación y guiar la estrategia de la refinanciación y/o reestructuración. Las causas de la crisis son siempre económicas y provocan pérdidas de explotación, de competitividad y de falta de liquidez (Ver “Causas Endógenas y Exógenas de las Crisis Empresarial”).
Solamente identificando el origen de los problemas, que siempre es de carácter económico, es posible encontrar e implementar unas medidas correctoras jurídico-económicas para reconducir la situación que permita recuperar Compañías solventes y viables económicamente pero que no lo son financieramente, al no poder manejar la abultada deuda sin reestructurar la misma.
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Pérdida de garantías y de viabilidad en la fase preconcursal
Consecuencia de la falta de un adecuado asesoramiento económico suele ocurrir frecuentemente que aquellas Pymes que se acogen a los institutos preconcursales de la Ley Concursal para refinanciar sus deudas y evitar el concurso carezcan de un Plan de Viabilidad y por lo tanto tengan un mal enfoque de la refinanciación con lo que la fase preconcursal no solamente no les aporta nada, sino que empeora su situación.
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El artículo 5 bis y los Institutos Preconcursales. Los Acuerdos de Refinanciación del artículo 71 bis LC. Disposición adicional cuarta LC, homologación de los acuerdos de refinanciación
Se denomina Institutos Preconcursales a los acuerdos extrajudiciales de refinanciación que tratan de reestructurar la deuda de la Compañía sin necesidad de acudir al concurso mediante un acuerdo con los acreedores homologado por el Juzgado de lo Mercantil. La tendencia actual del Derecho comparado concursal y de los Institutos Preconcusales, se dirige a la recuperación y salvación de la empresas viables con justificación en el interés colectivo, tal como sucede en el derecho concursal francés donde el objetivo de la Ley Concursal ha dejado de ser la satisfacción de los acreedores y se ha desplazado a la protección jurídica del mercado y la conservación del tejido empresarial, con la idea de que éste, desarrollándose de modo sano, actuará en beneficio de la sociedad como un todo y del crecimiento del país.
En un segundo término ha quedado la satisfacción de los acreedores como fundamento de estos procesos que era el espíritu primigenio de la Ley Concursal española 22/2003. La persecución y el castigo a los deudores parece haberse quedado en los tiempos más remotos.
Hasta la aparición de la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, la ausencia de unos Institutos Preconcursales en la legislación concursal provocó la necesidad de que para reestructurarse en situaciones de crisis avanzada la empresa tuviera necesariamente que acudir al concurso de acreedores. En la Ley 38/2011 se aborda por primera vez en nuestra legislación concursal los acuerdos de refinanciación de deudas así como la comunicación judicial del inicio de negociación con los acreedores y la homologación judicial de los Acuerdos de Refinanciación extrajudiciales alcanzados con los acreedores de la Compañía bajo ciertas condiciones que se analizan a continuación.
La Ley 38/2011 tuvo su continuación por Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial y Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. Estas tres Leyes han configurado y puesto al día la Ley concursal 22/2003, habilitando unos Institutos Preconcursales en línea con los países de nuestro entorno para posibilitar la refinanciación de las deudas, aspecto que no fue previsto en le Ley Concursal 22/2003 aprobada en un momento de bonanza económica, que se ha demostrado inadecuada para afrontar una crisis de naturaleza estructural que comenzó en 2007 y que todavía no ha sido superada.
Este cambio comentado de una visión tradicional represiva en el Derecho concursal español hacia una legislación que apoya la salvación y recuperación de empresas viables se observa de manera nítida en la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. La citada Ley en su Preámbulo I recoge ese nuevo espíritu de la legislación concursal española:
“PREÁMBULO I. Con frecuencia, empresas realmente viables desde un punto de vista operativo (es decir susceptibles de generar beneficios en su negocio ordinario) se han tornado en inviables desde un punto de vista financiero. Ante esta situación existen dos alternativas: o bien liquidar la empresa en su conjunto, o bien sanearla desde un punto de vista financiero, con el fin de que la deuda remanente sea soportable, permitiendo así que la empresa siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generando riqueza y creando puestos de trabajo. Parece evidente que la segunda alternativa es preferible a la primera, siendo en consecuencia obligación de los poderes públicos adoptar medidas favorecedoras del alivio de carga financiera o desapalancamiento”
La refinanciación y reestructuración de las deudas mediante acuerdos extrajudiciales entre un deudor y sus acreedores, así como la homologación judicial posterior de dichos acuerdos, pivota sobre los artículos 5 bis, 71 bis1, y Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal 22/2003, modificada como se ha señalado por citadas Leyes 38/2011, 17/2014 y 9/2015, en las cuales se ha establecido la posibilidad de que el deudor efectúe una comunicación al Juzgado para iniciar las negociaciones con sus acreedores durante tres meses en el transcurso de los cuales no podrá ser ejecutado, ni ser instado su concurso necesario, blindado así, durante este periodo, cualquier amenaza o posibilidad de presión, para que el deudor disponga de ese plazo de tres meses, ampliable a cuatro, para negociar con los acreedores, estableciendo la posibilidad, mediante el cumplimiento de ciertas condiciones que dichos Acuerdos Extrajudiciales de Refinanciación puedan ser homologados por el Juzgado Mercantil correspondiente al domicilio social del deudor e inscritos en el Registro Público Concursal así como en el «Boletín Oficial del Estado (en extracto).
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Condiciones para homologar judicialmente el Acuerdo de Refinanciación
Existen una serie de condiciones cuyo cumplimiento es necesario para homologar judicialmente el acuerdo de la refinanciación. Dichas condiciones se detallan a continuación:
a) Que el Acuerdo de Refinanciación sea suscrito por acreedores representen al menos el 51% del pasivo financiero del deudor, entendiendo como tales a los acreedores por cualquier tipo de endeudamiento financiero esté o no sometidos a supervisión financiera. Están en consecuencia excluidos los acreedores por operaciones comerciales, los créditos laborales y los acreedores de derecho público.
No se tendrá en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías del 51%, los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor regulado por el art. 93.2 LC.
b) Que el Acuerdo de Refinanciación haya sido informado favorablemente en cuanto a la suficiencia del pasivo que se exige par cumplir el acuerdo (51%) por el Auditor Cuentas de la Sociedad y en caso de no tener nombrado auditor por un experto independiente nombrado por el registro Mercantil del domicilio social de la entidad deudora.
c) Que se amplíe manera significativa el crédito del deudor o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas.
d) Que las medidas establecidas en los Acuerdos de Refinanciación respondan a un Plan de Viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo.
e) Que el acuerdo de Refinanciación se formalice en documento público.
f) Así mismo podrán adherirse al acuerdo de refinanciación de manera voluntaria, una vez sea homologado el Acuerdo, el resto de los acreedores que no sean de pasivos financieros o bien de derecho público. Estas adhesiones no se computarán a los efectos de las mayorías del 51% señaladas.
g) En caso de que exista entre los acreedores financieros un régimen o pacto de sindicación, el Acuerdo de Refinanciación afectará a todos los acreedores incluidos en el Pacto de Sindicación cuando voten a favor los que representen al menos el 75 %.
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Afectación a los acreedores financieros que no se hayan adherido el acuerdo y no gocen de garantía real
Los Acuerdos de Refinanciación afectarán también a aquellos acreedores financieros que no han suscrito el Acuerdo de Refinanciación, o bien se hayan abstenido, o votado en contra, en las mismas condiciones que a los acreedores que ha lo han votado, con las siguientes condiciones:
a) Que los Acuerdos de Refinanciación hayan sido suscrito por acreedores que representen al menos el 60% del pasivo financiero con una espera de hasta 5 años, así como la conversión de préstamos participativos por dicho plazo.
b) Que los Acuerdos hayan sido suscritos por el 75% o más del pasivo financiero cuando:
-La espera sea superior a cinco años e inferior a diez.
-Se contemple una quita cualquiera que sea el límite de las misma.
-Se prevea la conversión de deuda en acciones o préstamos participativos o cualquier instrumento financiero de la sociedad deudora cuando su vencimiento sea superior a 5 años e inferior a 10.
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Afectación a los acreedores financieros que no se hayan adherido al acuerdo y no gocen de garantía
La homologación judicial se extenderá también a los acreedores con garantía real que no hayan suscrito el Acuerdo de Refinanciación siempre que se alcance las siguientes mayorías:
a) Del 65%, cuando se trate de esperas entre 5 y 10 años.
b) Del 80%, cuando se trate de las medidas en la cuales:
-La espera sea superior a cinco años e inferior a diez.
-Se contemple quitas cualquiera que sea el límite de las mismas.
-Esté prevista la conversión de deuda en acciones o préstamos participativos, obligaciones convertibles o en cualquier instrumento financiero de rango distinto a la deuda originaria con vencimiento superior a 5 años e inferior a 10.